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Direitos da Profissão

8 Direitos Trabalhistas dos Profissionais de TI/TCOM

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Esse artigo visa trazer esclarecimento e conhecimento ao cidadão comum, trabalhador, esquivando-se assim os autores do uso da tradicional linguagem intelectual e erudita, como de habitual no meio jurídico, trazendo uma linguagem simples, acessível e de fácil interpretação ao cidadão trabalhador, tendo como objetivo levar a estes o conhecimento dos seus direitos trabalhistas, não tendo assim qualquer cunho científico ou de foco para a comunidade jurídica.

1. Fui Contratado como PJ, CLT Flex/Cotas ou Cooperativado, porém recebo ordens e cumpro horário. Está correto?

Inicialmente é importante esclarecer as modalidades de contratação mais comuns dos profissionais de tecnologia da informação, como forma de elidir os direitos trabalhistas e diminuir a carga tributária das empresas.

A primeira modalidade é através de PJ, onde a empresa exige que o trabalhador crie sua própria pessoa jurídica, incluindo como sócio o cônjuge ou outro parente, configurando um suposto “contrato de prestação de serviços”, e não um contrato direto de emprego, visto que seria uma empresa pagando um serviço para outra, e não um CPNJ remunerando um CPF.

Num primeiro momento pode parecer atrativo, tanto para a empresa como para o profissional, essa modalidade de contratação, sob a ótica de redução de encargos e maiores salários.

A segunda modalidade é a cooperativa, onde a empresa exige que o trabalhador insira seu nome como sócio de uma empresa pré-constituída, com um percentual mínimo de cotas, também realizando suposto “contrato de prestação de serviços”.

Por fim, a terceira modalidade de contratação é conhecida como CLT Flex/Cotas. Nela, o empregador propõe ao empregado um tipo diferente de contrato em que este aceita receber apenas de 40% a 60% do salário ajustado de acordo com a CLT, com a devida anotação na carteira de trabalho. O percentual restante é pago por fora, na modalidade “extra folha” ou mesmo descrito no contracheque como algum benefício, reembolso de despesas, bolsa de estudos, plano de saúde, previdência privada, entre outros.

Neste caso, o salário recebido por fora deve integrar ao salário do trabalhador, refletindo em todas as verbas tais como, horas extras, férias, 13º salário, aviso prévio, FGTS, recolhimentos previdenciários, adicional de sobreaviso dentre outros.

O artigo 9º da CLT dispõe que são nulos todos os atos praticados com o intuito de fraudar a aplicação da legislação trabalhista.

Assim, no caso da contratação por PJ ou cooperativa, estando presente os requisitos da relação de emprego como a subordinação, onerosidade, não eventualidade e pessoalidade (artigos 2º e 3º da CLT), caracteriza-se o vínculo de emprego e a empresa fica obrigada a registrar o empregado e realizar o pagamento de todas as verbas oriundas da relação de emprego (férias, 13º salário, aviso prévio, FGTS, recolhimentos previdenciários etc.).

Pessoalidade na prestação dos serviços nada mais é do que a impossibilidade do trabalhador se fazer substituir por outra pessoa, devendo o serviço ser prestado exclusivamente por ele.

Onerosidade é o pagamento de salário em contraprestação dos serviços prestados pelo trabalhador.

O terceiro requisito, a não eventualidade, é a prestação dos serviços de forma habitual e contínua.

E por último a subordinação, considerado o principal requisito para caracterizar a relação de emprego. É visto como um estado de dependência, ou seja, o trabalhador estar sob as ordens do empregador, do seu poder diretivo, disciplinar, fiscalizatório e regulamentar.

2. Recebi celular da empresa, sou obrigado a atender e às vezes tenho que retornar a empresa em qualquer horário. Tenho algum direito?

O uso de aparelho celular ou outros meios telemáticos, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
Porém, se o trabalhador é obrigado a permanecer com o celular ligado após o horário de trabalho, devendo atender ligações e resolver problemas emergenciais ainda que remotamente, tal empregado encontra-se sujeito ao regime de sobreaviso, fazendo jus à percepção do adicional (artigo 244, §2º da CLT e Súmula 428 do TST).

Não é necessário que o trabalhador efetivamente trabalhe durante o período de sobreaviso. O adicional é devido pela mera expectativa durante o seu frágil descanso, pois permanece aguardando a convocação a qualquer momento, restringindo o seu direito à desconexão.

Apesar da CLT, no artigo 244, §2º prever o pagamento do adicional de sobreaviso na fração de 1/3 (um terço) da hora integral, a Convenção Coletiva da Categoria determina o pagamento do referido adicional no percentual de 35% (trinta e cinco por cento) da hora normal durante o período em que o trabalhador permanecer de sobreaviso, devendo este último ser considerado por ser mais benéfico ao trabalhador.

3. Às vezes faço horas extras. Sou obrigado a fazer compensação ou banco de horas?

A jornada de trabalho dos profissionais de tecnologia da informação é de 8hs (oito horas) diárias e 40hs (quarenta horas) semanais.

O labor exercido após a jornada regular de trabalho deverá ser remunerado como hora extra, salvo acordo de compensação ou banco de horas.

A compensação de jornada só é válida se ajustada por acordo individual escrito ou previsão expressa na Convenção Coletiva de Trabalho.

A compensação deve ocorrer na mesma semana, ou no máximo dentro de mesmo mês, devendo respeitar o limite máximo de 10hs (dez horas) diárias de trabalho (duas horas extras por dia). As horas extras realizadas não podem ser habituais.

Caso não seja observado os requisitos acima, o empregador deverá realizar o pagamento do adicional de horas extras.

Se o empregador extrapolar o limite máximo de 2hs (duas horas) extras diárias, essas horas adicionais deverão ser pagas como horas extras, não podendo ser compensadas.

Já com relação ao banco de horas este só tem validade de previsto expressamente em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.

Ao contrário da compensação que deve ser realizada no mesmo mês, o banco de horas pode ser concedido até 120 (cento e vinte) dias a contar da prestação do serviço extraordinário, conforme previsto na Convenção Coletiva do SINDPD.

Importa ressaltar que a Convenção Coletiva da Categoria determina que caso o trabalhador não realize a compensação das horas dentro do mesmo mês que foram efetivamente laboradas, o parâmetro de compensação das horas positivas laboradas no mês seguinte será compreendido como 1h (uma hora) trabalhada, por 1,5hs (uma hora e meia) compensada.

Caso a compensação pelo banco de horas não seja realizada dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias, o empregador deverá pagar as horas extras realizadas com adicional e reflexos.

Se no momento da dispensa o trabalhador tiver horas positivas no banco de horas, o empregador deverá pagar tais horas como extraordinárias em momento de rescisão contratual, observando o adicional e a remuneração do trabalhador no momento da dispensa.

4. Sou Analista de Sistemas, TI/TCOM. Quais direitos o meu sindicato garante além das leis trabalhistas?

A Convenção Coletiva de Trabalho do SINDPD prevê alguns direitos ao trabalhador além dos elencados na CLT. São eles:

4.1 Piso da categoria e reajustes salariais

De acordo com a Convenção Coletiva da categoria de 2015/2017, os digitadores possuem piso salarial no valor de R$1.064,28 (um mil, sessenta e quatro reais e vinte e oito centavos). Já o técnico profissional de informática tem como piso salarial o valor de R$ 1.164,43 (um mil, cento e sessenta e quatro reais e quarenta e três centavos) e o analista de sistemas R$ 1.746,65 (um mil setecentos e quarenta e seis reais e sessenta e cinco centavos).

O salário deverá ser reajustado anualmente todo o 1º (primeiro) dia do mês de setembro no percentual determinado na Convenção Coletiva vigente.

4.2 Auxílio refeição

Prevê a Convenção Coletiva vigente no período 2015/2017, o pagamento do auxílio refeição no valor diário de R$22,01 (vinte e dois reais e um centavos) a ser reajustado anualmente.

4.3 Adicional noturno

O artigo 73 da CLT determina o pagamento do adicional noturno na fração de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna, compreendido o período noturno das 22hs (vinte e duas horas) às 5hs (cinco horas).

Ocorre que a Convenção Coletiva prevê o pagamento do referido adicional na fração de 30% (trinta por cento), compreendendo a jornada noturna o período entre as 22hs (vinte e duas horas) às 6hs (seis horas).
Sendo assim, por ser mais benéfico ao trabalhador, deverá ser considerado a norma prevista na convenção coletiva da categoria.

A hora noturna é reduzida, sendo cada 01h (uma hora) computada como 52min (cinquenta e dois minutos) e 30seg (trinta segundos) (artigo 73, §1º da CLT).

Importante ressaltar que cumprida a jornada de trabalho integralmente no período noturno e sendo esta estendida para o período diurno, também é devido o adicional noturno pelas horas trabalhadas após o término do período noturno (Súmula 60 do TST).

Ou seja, se o empregado trabalhar das 22hs (vinte e duas horas) até as 7hs (sete horas) do dia seguinte, será devido o recebimento do adicional noturno até às 7hs (sete horas).

4.4 Benefícios indiretos

Determina a convenção coletiva de trabalho o pagamento para todos os profissionais, de benefícios indiretos que juntos devem totalizar o valor mensal de R$179,20 (cento e setenta e nove reais e vinte centavos), de acordo com a convenção coletiva vigente pelo período de 2015/2017, reajustado anualmente.

São considerados benefícios indiretos o plano de saúde, plano odontológico, auxílio-formação, vale alimentação, cesta básica, ampliação do valor-hora do tíquete refeição ou alimentação e vale combustível.

4.5 Multa por descumprimento de norma coletiva

Se a empresa violar as cláusulas da convenção coletiva que determina o piso salarial, reajuste salarial, auxílio alimentação ou benefícios indiretos, ficará obrigada ao pagamento de multa no valor de R$ 199,90 (cento e noventa e nove reais e noventa centavos) vezes o número de meses em que perdurar o inadimplemento da cláusula, em favor de cada empregado que sofreu a infração.

Se violada qualquer outra Cláusula da Convenção Coletiva, ficará o infrator obrigado ao pagamento de multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), por cada cláusula inadimplida, em favor de cada empregado que sofreu a infração.

É estipulado, ainda, o acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor decorrente do inadimplemento, incidente sobre os créditos apurados quando da execução em ação judicial, após decisão judicial que tenha reconhecido a infração, por cada empregado.

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5. A empresa que trabalho teve o contrato no qual prestamos serviços rescindido pela empresa tomadora. Sou obrigado a pedir demissão?

É muito comum que o profissional de tecnologia da informação seja contratado por uma empresa, mas trabalhe terceirizado em outra empresa, em decorrência do contrato de prestação de serviços entre a empresa tomadora e a terceirizada.

Pode ocorrer da empresa tomadora rescindir o contrato de prestação de serviços com a empresa terceirizada na qual o trabalhador foi contratado, por motivos diversos.

Nestes casos, algumas empresas obrigam o trabalhador a pedir demissão para posteriormente recontratá-lo e alocá-lo em outra empresa.

Tal prática coatora é ilegal, sendo considerado nulo o pedido de demissão do trabalhador, convertendo-se em dispensa imotivada pela empresa, ou mesmo, em caso de recontratação, a unicidade contratual dois 2 (dois) períodos trabalhados como se o trabalhador nunca tivesse pedido demissão.

6. Prestei serviços terceirizado em uma grande empresa, porém a empresa que me contratou faliu e não me pagou. Como faço para receber?

A súmula 331 do TST dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações.
Ou seja, se o empregador deixar de pagar qualquer verba devida ao empregado, a empresa tomadora deverá realizar o pagamento de tais verbas.

Importa ressaltar que a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora deverá ser reconhecida através de decisão judicial. Para tanto o trabalhador deverá ajuizar ação trabalhista pleiteando, além das verbas não pagas, a responsabilidade subsidiária da empresa na qual prestou serviços de forma terceirizada.

7. Sou Analista de Sistemas e a empresa me enquadrou em outro sindicato diferente do SINDPD (Sindicato de Processamento de Dados). Isto está correto?

Em regra, o enquadramento sindical dos trabalhadores vincula-se à atividade econômica preponderante do empregador e não do empregado (artigo 581, §2º da CLT).

Neste caso, importante verificar cada caso concreto e, principalmente, as atividades desenvolvidas pelo empregador, descritas no seu contrato social.

Ocorre que, quando a empresa exerce mais de uma atividade econômica, sem que nenhuma delas seja preponderante, deverá filiar o trabalhador no sindicato da sua categoria profissional (artigo 581, §1º da CLT).

É muito comum a empresa filiar o profissional de tecnologia da informação em sindicato diverso do SINDPD, que preveja menos direitos trabalhistas aos empregados.

Nestes casos, o trabalhador deverá ajuizar ação trabalhista pleiteando o reenquadramento sindical e o pagamento dos benefícios e vantagens previstas nas convenções coletivas do SINDPD.

8. Trabalho na modalidade Home Office ou Teletrabalho. Como comprovo as horas extras?

As empresas poderão implementar políticas de flexibilização do local de trabalho, visando a melhoria da qualidade de vida de seus empregados.

Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego (artigo 6º da CLT).

Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Assim, o trabalhador estará sujeito aos mesmos direitos e deveres, como se estivesse trabalhando dentro da empresa.
Desta forma, cabe ao empregador realizar o controle de jornada do empregado, através de controle de ponto, mesmo em se tratando de trabalho home office (artigo 74, §3º da CLT).

Sendo assim, o ônus de comprovar a jornada de trabalho e as horas extras realizadas pelo trabalhador é do empregador, devendo apresentar os controles de ponto.

9. Jusrisprudência e Ementas sobre o tema – Direitos Trabalhistas dos profissionais de TI/TCOM

VÍNCULO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. Não pode o Judiciário Trabalhista chancelar a prática, cada vez mais recorrente do fenômeno da “pejotização”, que consiste na constituição de pessoa jurídica com o escopo de mascarar verdadeira relação de emprego, em nítida fraude à legislação trabalhista (art. 9º da CLT), com a supressão de direitos constitucionalmente assegurados (art. 7º, CF/88), e violação dos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e da valorização do trabalho (art. 170 e 193, CF/88). Comprovado os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (trabalho prestado por pessoa física, de forma pessoal, não eventual, onerosa e subordinada), o reconhecimento do vínculo empregatício é medida que se impõe. RO 00109371220135010018. TRT 1. 3ª Turma. Relator: Desembargador Ângelo Galvão Zamorano. Data: 27/05/2015.

ADICIONAL DE SOBREAVISO. DIREITO À DESCONEXÃO. Em que pese o artigo 244 da CLT se referir à categoria dos ferroviários, quanto ao adicional de sobreaviso, nada impede a sua aplicação, por analogia, a empregados que exercem outras atividades, ainda mais porque se trata de norma de proteção à saúde e higidez do empregado. Nestes termos, inclusive, a súmula nº 428 do c. TST. A qualquer cidadão é garantido o direito constitucional ao lazer e ao descanso, sendo este imprescindível inclusive para a higidez física e mental de todo ser humano.
Assim, manter o trabalhador conectado ao trabalho nos momentos em que deveria estar descansando, colocando-os à disposição do trabalho por meio de aparelho móvel, fere o que modernamente vem sendo chamado de direito à desconexão do empregado. RO 0011054-85.2014.5.01.0044. TRT 1. 10ª Turma. Relator: Desembargador Leonardo Dias Borges. Data: 19/10/2016.

CLT FLEX. FRAUDE. SALÁRIO TRAVESTIDO DE UTILIDADES. INTEGRAÇÃO. O pagamento de parte do salário em forma de utilidades consubstancia iniludível fraude aos direitos trabalhistas, por meio da qual o empregador reduz a base de cálculo das demais parcelas trabalhistas, abrandando a carga tributária e auferindo maior lucro. Constatada a concessão de utilidades divorciadas da consecução da atividade laborativa, impõe-se a sua integração nas verbas contratuais e resilitórias. Apelo patronal improvido. RO 00113018620135010081. TRT 1. 10ª Turma. Relatora: Desembargadora Rosana Salim Villela Travesedo. Data: 20/07/2015.

 

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