Esse artigo visa trazer esclarecimento e conhecimento ao cidadão comum, trabalhador, esquivando-se assim os autores do uso da tradicional linguagem intelectual e erudita de habitual no meio jurídico, trazendo assim uma linguagem simples, acessível e de fácil interpretação ao trabalhador, tendo como objetivo levar a estes o conhecimento dos seus direitos trabalhistas, não tendo assim qualquer cunho científico ou de foco para a comunidade jurídica.
Em março deste ano entrou em vigor a Lei nº 13.429/17 que alterou os dispositivos da Lei nº 6.019/74 que dispõe sobre a terceirização. Seu texto original, que tramitava na Câmara desde 2002, foi aprovado em caráter de urgência, trazendo uma série de mudanças e dúvidas para empregados e empregadores.
A principal dúvida é com relação à possibilidade ou não de se terceirizar qualquer tipo de atividade da empresa.
Isso porque a Súmula 331 do TST, ainda em vigor, prevê expressamente a possibilidade da terceirização apenas de atividades-meio da empresa tomadora, como serviços de vigilância, conservação, limpeza, sendo consideradas aquelas acessórias à atividade principal.
A Lei 6.019/74, modificada pela Lei 13.429/17, ao dispor sobre o trabalho temporário, é expressa ao prever que o contrato de trabalho temporário pode versar sobre qualquer tipo de atividades executadas na empresa tomadora de serviços (artigo 9º, § 3º, da Lei 6.019/74), porém essa autorização não consta expressamente quando trata da terceirização.
Dessa forma, apesar do entendimento quanto a possibilidade de terceirizar todo o tipo de atividade, essa questão ainda dependerá de sedimentação na doutrina e de uniformização na jurisprudência.
Para saber um pouco mais e tirar suas dúvidas sobre a terceirização, não deixe de conferir este artigo!
A terceirização ocorre sempre que uma empresa (tomadora de serviços) contrata outra empresa (prestadora de serviços) para que seus empregados executem determinadas atividades. Entre estes empregados terceirizados e a empresa tomadora de serviços, portanto, não existem os elementos que configuram o vínculo trabalhista, tais como a subordinação direta e a pessoalidade.
De acordo com o previsto na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, não é possível terceirizar atividades-fim. Em outras palavras, por exemplo, uma empresa de processamento de dados não poderia terceirizar analistas de TI, assim como uma empresa de engenharia não poderia terceirizar seus engenheiros. Apenas atividades suporte, tais como limpeza, segurança, entre outras, eram passíveis de terceirização.
Com a nova lei, no entanto, essa regra se tornou controversa, pois apesar da lei prever expressamente a possibilidade do trabalho temporário em qualquer atividade da empresa, não é claro quando trata da terceirização.
Outro aspecto importante referente à nova Lei de Terceirização diz respeito à responsabilidade da empresa contratante. Segundo a nova regulamentação, tal responsabilidade é subsidiária, o que significa que a empresa contratante só será responsável por eventuais direitos previdenciários ou trabalhistas, caso a empresa terceirizada não seja capaz de arcar com essas despesas.
No caso da empresa tomadora de serviços ser a Administração Pública, no entanto, em regra, ela não é responsabilizada. Tal responsabilidade subsidiária da Administração Pública ocorrerá apenas se ela não comprovar a fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, tais como o pagamento das verbas trabalhistas e previdenciárias dos seus empregados.
Pela nova lei, a empresa prestadora de serviços a terceiros não pode ser pessoa física, nem mesmo um empresário individual, devendo ser necessariamente pessoa jurídica e ter um capital social mínimo.
Apenas para se ter uma ideia, para que uma empresa com 10 funcionários possa terceirizar suas atividades é necessário contar com um capital social mínimo de 10 mil reais. Já empresas com até 20 empregados devem ter um capital mínimo de 25 mil reais. Empresas com até 50 empregados terceirizados devem contar com um capital mínimo de R$ 45 mil e empresas com até 100 trabalhadores, devem ter um capital social mínimo de R$ 100 mil esse capital social. Por fim, empresas com mais de 100 funcionários devem contar com um capital social mínimo de pelo menos R$ 250 mil (artigo 4º B da Lei nº 6.019/74).
Apesar do artigo 19-C da Lei nº 6.019/74 prever a possibilidade de adequação dos contratos anteriores à nova regra da terceirização se o trabalhador estiver de acordo, o Tribunal Superior do Trabalho já firmou entendimento de que não é possível a aplicação da nova lei aos contratos em vigor antes da sua vigência, ocorrida no dia 31 de março de 2017, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho mais vantajosas.
Segundo entendimento já firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), as regras da nova lei não são retroativas. Portanto, se o trabalhador foi demitido antes da vigência da Lei 13.429/17, ocorrida no dia 31 de março de 2017, prevalecem as regras antigas, bem como, as diretrizes da Súmula 331 do TST.
A Súmula 331 do TST, ainda em vigor, prevê expressamente a possibilidade da terceirização apenas de atividades-meio da empresa tomadora, como serviços de vigilância, de conservação, limpeza, sendo assim consideradas aquelas acessórias à atividade principal.
A Lei 6.019/74, modificada pela Lei 13.429/17, ao dispor sobre o trabalho temporário, é expressa ao prever que o contrato de trabalho temporário pode versar sobre qualquer tipo de atividades executadas na empresa tomadora de serviços (artigo 9º, § 3º, da Lei 6.019/74, acrescentado pela Lei 13.429/17), porém essa autorização não consta expressamente quando trata da terceirização.
Dessa forma, e vista da má redação da nova lei, a possibilidade ou não de se terceirizar qualquer tipo de atividade ainda dependerá de sedimentação na doutrina e de uniformização na jurisprudência.
A nova legislação sobre a terceirização não altera o regime da CLT. Isso significa que qualquer trabalhador terceirizado terá os mesmos direitos garantidos pela CLT, tais como 13º salário, FGTS, férias remuneradas, horas extras, entre outros.
Todos os direitos garantidos pela CLT são iguais para todos os trabalhadores, sejam eles terceirizados ou não.
É responsabilidade da contratante (tomadora) garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores terceirizados ou não, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato (artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017).
Logo, se o empregado terceirizado prestar serviço no estabelecimento da empresa tomadora, esta responde pela higidez do meio ambiente de trabalho, inclusive em casos de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais.
A empresa contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado (artigo 5º-A, § 4º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017).
Ocorre que a empresa tomadora não é obrigada a pagar aos empregados terceirizados os mesmos benefícios pagos aos seus empregados em decorrência de previsão em convenção coletiva, tais como vale refeição, plano de saúde, plano odontológico, dentre outros.
De acordo com o entendimento já consolidado do TST e previsão expressa na nova lei de terceirização, a empresa tomadora tem obrigação subsidiária de arcar com os direitos trabalhistas do empregado terceirizado, caso a empresa contratante não pague corretamente as verbas devidas.
Dessa forma, caso a empresa na qual o empregado foi contratado falir ou não quiser pagar as verbas rescisórias, o trabalhador terceirizado deve entrar com uma ação trabalhista incluindo a empresa na qual prestou os serviços de forma terceirizada, que deverá pagar todas as verbas devidas ao trabalhador.
A pejotização significa a contratação de uma pessoa física com um CNPJ com o objetivo de fraudar a legislação e continua sendo ilegal, caso estejam presentes os requisitos da relação de emprego, como a subordinação, pessoalidade, onerosidade e não eventualidade.
Na terceirização, o vínculo de emprego entre o empregado e empregador existe, porém, com a empresa contratante e não com a empresa tomadora de serviços.
Apesar do empregado terceirizado trabalhar fisicamente nas instalações da empresa tomadora, o poder de direção deve ser exercido pela empresa prestadora de serviços em face de seus empregados. Assim, estes empregados são juridicamente subordinados à empresa prestadora de serviços e não à tomadora. Inclusive a remuneração dos empregados terceirizados também é devida pela empresa prestadora de serviço, por ser a empregadora.
Caso haja subordinação direta dos empregados terceirizados à empresa tomadora dos serviços, a terceirização deverá ser considerada ilícita, gerando o vínculo de emprego diretamente com a tomadora (artigo 9º da CLT).
No caso de terceirização ilícita, a empresa tomadora passa a ser considerada a verdadeira empregadora e a empresa prestadora de serviços responde de forma solidária pelos créditos trabalhistas, por ter participado da fraude (artigo 942 do Código Civil).
A Reforma Trabalhista trouxe uma importante previsão de que o empregado demitido não pode ser recontratado como terceirizado dentro do prazo de 18 meses após o seu desligamento. Caso contrário, o vínculo de emprego é reconhecido com a empresa tomadora, no qual anteriormente era contratado com carteira assinada, reconhecendo, ainda a unicidade contratual, ou seja, é como se o empregado nunca tivesse deixado de trabalhar para a empresa, recebendo, assim, as verbas trabalhistas por todo o período, tais como, férias, 13º salário, FGTS, aviso prévio, dentre outras.
A nova lei também trouxe importantes mudanças com relação ao trabalho temporário, aumentando a duração do contrato de 90 para 180 dias, cabendo destacar o intervalo mínimo obrigatório para que o trabalhador temporário seja colocado novamente à disposição da mesma tomadora de serviços de 90 dias, sob pena de reconhecimento de vínculo de emprego entre a empresa tomadora de serviços e o trabalhador temporário.
RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TRABALHO EM ATIVIDADE- FIM. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. 1. Resultado de bem-vinda evolução jurisprudencial, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331, que veda a “contratação de trabalhadores por empresa interposta”, “formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços”, ressalvados os casos de trabalho temporário, vigilância, conservação e limpeza, bem como de “serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta” (itens I e III). 2. O verbete delimita, exaustivamente, os casos em que se tolera terceirização em atividade-fim. 3. A vida contemporânea já não aceita o conceito monolítico de subordinação jurídica, calcado na submissão do empregado à direta influência do poder diretivo patronal. Com efeito, aderem ao instituto a visão objetiva, caracterizada pelo atrelamento do trabalhador ao escopo empresarial, e a dimensão estrutural, pela qual há “a inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços” (Mauricio Godinho Delgado). 4. O acórdão regional evidencia que as tarefas desenvolvidas pela autora se enquadram na atividade-fim do tomador de serviços. 5. Impositiva a incidência da compreensão da Súmula 331, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. TST-RR-150200-69.2008.5.02.0030. 3ª Turma. Ministro Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. Data: 26/11/2014.
RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. AGENTE DE COBRANÇA. CONTATO TELEFÔNICO. ATIVIDADE-FIM DO BANCO TOMADOR DE SERVIÇOS. O eg. Tribunal Regional reformou a r. sentença, afastando o reconhecimento de vínculo de emprego entre a reclamante e o tomador de serviços. Concluiu que a terceirização se deu na atividade-meio da empresa e que as atividades da autora, contratada na função de agente de cobrança aos devedores do Banco, eram meramente instrumentais para atividade finalística do tomador de serviços. Todavia, observa-se do quadro fático delineado no acórdão, que a ação de cobrança, desempenhada pela autora, se enquadra na atividade-fim do tomador de serviços – instituição bancária. Precedentes. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 331, I, do TST e provido. TST-RR-1144-53.2013.5.06.0004. 3ª Turma. Ministro Relator: Alexandre Agra Belmonte. Data: 28/10/2015.
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. O Regional concluiu que houve fraude na terceirização da atividade fim, reconhecendo o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, em razão da intermediação ilícita de mão de obra. Extrai-se, ainda, da decisão recorrida, a existência de pessoalidade e subordinação, elementos característicos da relação empregatícia. Assim, a decisão revela sintonia com a Súmula nº 331, I e III, desta Corte. Recurso de revista não conhecido. TST-RR-137-81.2012.5.03.0024. 8ª Turma. Ministra Relatora: Dora Maria da Costa. Data: 12/06/2013.
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