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Direitos da Profissão

8 Direitos Trabalhistas dos Médicos e Profissionais de Saúde

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O presente artigo destina-se a esclarecer os direitos trabalhistas dos médicos, enfermeiros, técnicos de laboratório, farmacêuticos de hospitais e  profissionais da área de saúde e hospitalar.

Esse artigo ou notícia visa trazer esclarecimento e conhecimento ao cidadão comum, trabalhador, esquivando-se assim os autores do uso da tradicional linguagem intelectual e erudita de habitual no meio jurídico, trazendo assim uma linguagem simples, acessível e de fácil interpretação ao cidadão trabalhador, tendo como objetivo levar a estes o conhecimento dos seus direitos trabalhistas, não tendo assim qualquer cunho científico ou de foco para a comunidade jurídica.

1. QUAL A DIFERENÇA ENTRE MÉDICO AUTÔNOMO E MÉDICO EMPREGADO?

A profissão de médico poderá ser exercida tanto de forma autônoma como em caráter subordinado.
O médico é considerado autônomo quando possui sua própria independência, isto é, dirige seu tempo e o seu trabalho, atuando como patrão dele mesmo.

Já o médico empregado desenvolve suas funções como colaborador permanente, em atividade normal do empregador, ainda que o faça em seu próprio consultório, desde que coexistam os requisitos caracterizadores da relação de emprego como a pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação (artigos 2º e 3º da CLT).

Pessoalidade na prestação dos serviços nada mais é do que a impossibilidade do trabalhador se fazer substituir por outra pessoa, devendo o serviço ser prestado exclusivamente por ele. Onerosidade é o pagamento de salário em contraprestação dos serviços prestados pelo trabalhador. O terceiro requisito, a não eventualidade, é a prestação dos serviços de forma habitual e contínua.

E por último a subordinação, considerado o principal requisito para caracterizar a relação de emprego. É visto como um estado de dependência, ou seja, o trabalhador estar sob as ordens do empregador, do seu poder diretivo, disciplinar, fiscalizatório e regulamentar.

2. FUI OBRIGADO A EMITIR NOTA FISCAL POR PJ OU FAZER PARTE DE UMA COOPERATIVA. ISSO É CORRETO?

Muitos hospitais e empresas que prestam serviços hospitalares exigem que o médico crie sua própria pessoa jurídica, incluindo como sócio o cônjuge ou outro parente, ou mesmo exige que o médico entre em sociedade já constituída com pequena porcentagem no contrato social.

Num primeiro momento pode parecer atrativa, tanto para a instituição como para o profissional, essa modalidade de contratação, sob a ótica de redução de encargos, como se configurasse um “contrato de prestação de serviços”, e não um contrato direto de emprego, visto que seria uma empresa pagando um serviço para outra, e não um CPNJ remunerando um CPF.

O artigo 9º da CLT dispõe que são nulos os atos praticados com o intuito de fraudar a aplicação da legislação trabalhista, por isso, consequentemente, um contrato ou exigência acobertada pela pejotização é nula.

Neste caso, estando presente os requisitos da relação de emprego como a subordinação, onerosidade, não eventualidade e pessoalidade, caracteriza-se o vínculo de emprego e a empresa fica obrigada a registrar o empregado e realizar o pagamento de todas as verbas oriundas da relação de emprego (férias, 13º salário, aviso prévio, FGTS, recolhimentos previdenciários etc).

3. SOU PLANTONISTA. TENHO DIREITOS TRABALHISTAS?

Não há uma previsão legal expressa que caracterize o médico ou enfermeiro como “plantonista”. Em princípio são considerados como plantonistas, aqueles que cumprem um mínimo de 12hs (doze horas) contínuas de serviço.
Assim, o plantonista terá os mesmos direitos trabalhistas que os profissionais que cumprem jornada de trabalho de 8hs (oito horas) diárias e 44hs (quarenta e quatro) horas semanais.

A escala de plantão para ser considerada válida tem que estar prevista em Acordo ou Convenção Coletiva. Caso contrário, o trabalhador terá direito a receber horas extras pelo labor excedente a 8ª (oitava) hora diária.

O Conselho Regional de Medicina de São Paulo, por meio da Resolução CREMESP nº 90/2000, vedou os plantões superiores a 24hs (vinte e quatro horas) ininterruptas, exceto em caso de plantões à distância.

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4. QUAIS OS DIREITOS DO MÉDICO PREVISTOS NA LEI Nº 3.999/61?

4.1 Piso Salarial

O salário mínimo profissional dos médicos e dentistas que prestam serviços como empregados a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado é de 3 (três) vezes o salário mínimo e para os seus auxiliares e radiologistas, 2 (duas) vezes o salário mínimo (artigo. 5º da Lei 3.999/61 e Súmula 358 do TST).

4.2 Jornada de Trabalho

A jornada de trabalho dos médicos e demais profissionais de saúde é de 8hs (oito horas) diárias e 44hs (quarenta e quatro horas) semanais.

Acordo e Convenção Coletiva de Trabalho podem estabelecer o regime de plantão de 12×36, 12×48, 24×72 dentre outras.

Importa ressaltar que a Lei nº 3.999/61 regula tão-somente a remuneração mínima a ser observada para o médico e não a sua jornada de trabalho (Súmula 370 do TST).

A cada 90 (noventa) minutos de trabalho do médico, é devido um intervalo de 10 (dez) minutos para descanso (artigo 8º, § 1º da Lei 3.999/61).

O Artigo 384 da CLT também estabelece um intervalo de 15 (quinze) minutos exclusivamente para a mulher antes do início do labor extrajornada.

4.3 Horas Extras

Em regra, as horas extraordinárias laboradas devem ser remuneradas observando o adicional de 50% (cinquenta por cento) de segunda a sábado e de 100% (cem por cento) aos domingos e feriados.

Ocorre que alguns Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho podem estabelecer o adicional de forma diversa, como, por exemplo, a Convenção Coletiva entre o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde do RJ e o Sindicato dos Hospitais, Clínicas e Casas de Saúde do Município do RJ.

A referida Convenção Coletiva determina o pagamento de horas extras com adicional de 50% (cinquenta por cento) para as 2 (duas) primeiras horas extras de 100% (cem por cento) para as demais.

Importante ressaltar que a não observância do descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) minutos de trabalho e ao intervalo de 15 (quinze) minutos exclusivamente para a mulher antes do início do labor extrajornada gera o dever de pagamento como horas extraordinárias.

4.4 Adicional Noturno

O trabalho noturno das 22hs (vinte e duas horas) às 5hs (cinco horas) deve ter remuneração superior ao diurno, com acréscimo de, pelo menos, 20% (vinte por cento) (artigo 9ª da Lei 3.999/61).

Importante ressaltar que cumprida a jornada de trabalho integralmente no período noturno e sendo esta estendida para o período diurno, também é devido o adicional noturno pelas horas trabalhadas após às 5hs (cinco horas) (Súmula 60 do TST).

Ou seja, se o trabalhador cumpre escala embarcado das 18hs (dezoito horas) até as 6hs (seis horas) do dia seguinte, será devido o recebimento do adicional noturno das 22hs (vinte e duas horas) até às 6hs (seis horas).

5. SOU OBRIGADO A ATENDER CELULAR E COBRIR AUSÊNCIA E EMERGÊNCIAS DE COLEGAS. ISSO É SOBREAVISO?

O uso de aparelho celular ou outros meios telemáticos, por si só, não caracterizam o regime de sobreaviso.

Porém, se o trabalhador é obrigado a permanecer com o celular ligado após o horário de trabalho, devendo atender ligações para apoiar intervenções médicas emergenciais ou mesmo para cobrir falta de outro colega, tal empregado encontra-se sujeito ao regime de sobreaviso, fazendo jus à percepção do adicional (artigo 244, §2º da CLT e Súmula 428 do TST).

Não é necessário que o trabalhador efetivamente trabalhe durante o período de sobreaviso. O adicional é devido pela mera expectativa durante o seu frágil descanso, pois permanece aguardando sua convocação a qualquer momento, restringindo o seu direito à desconexão.

A empresa que obriga ao trabalhador a permanecer no regime de sobreaviso deverá realizar o pagamento na fração de 1/3 (um terço) da hora integral, acrescidos dos adicionais.

6. TODO MÉDICO TEM DIREITO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE?

Aos médicos e demais profissionais de saúde é devido o recebimento do adicional de insalubridade em decorrência da exposição a agentes biológicos, como vírus e bactérias e contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

O anexo XIV da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 relaciona os agentes biológicos e o grau de insalubridade que determinará o recebimento do adicional em grau máximo (40%), médio (20%) ou mínimo (10%).

O Ministério do Trabalho, baseado no inciso VI do artigo 200 da CLT, estendeu através da Portaria nº 3.393/87 aos profissionais que trabalham expostos a radiação ionizante o recebimento do adicional de periculosidade na razão de 30% (trinta por cento) do salário base.

Muito se questiona se o adicional de insalubridade é calculado com base no salário mínimo, salário profissional ou salário-base do empregado.

Entendemos que o salário-base deverá ser a base de cálculo do adicional de insalubridade, até que sobrevenha legislação válida dispondo de forma diversa.

Isso porque a Súmula Vinculante 04 do STF determina que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo.

Ainda que suspensa em decorrência por decisão liminar do STF, a Súmula 228 do TST determina que o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Há outra corrente que entende que a base de cálculo será o salário profissional, visto que o médico possui regramento próprio que determina o salário profissional equivalente a 03 (três) salários mínimos.

6.1 HÁ POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE?

A jurisprudência, ainda que minoritária, já vem admitindo a cumulação do recebimento dos adicionais de periculosidade e insalubridade quando se tratam de fatos geradores distintos.

Isso porque a Constituição da República, em seu artigo 7º, inciso XXIII, garantiu de forma plena o direito à percepção dos adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade, sem que fosse feito qualquer ressalva quanto a vedação da cumulação dos respectivos adicionais.

Assim sendo, necessário se faz a análise de cada caso concreto para averiguação dos agentes e riscos nos quais o trabalhador está exposto, para a percepção dos respectivos adicionais.

Em caso de necessidade do ajuizamento de ação trabalhista para ver garantida a percepção dos adicionais de periculosidade e insalubridade, necessária a realização de perícia técnica no local de trabalho (artigo 195 da CLT).

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7. TODO O MÉDICO TEM DIREITO AO PISO SALARIAL OU PODE RECEBER VALOR INFERIOR?

O salário profissional dos médicos e dentistas guarda proporcionalidade com as horas efetivamente trabalhadas. Assim, caso o profissional trabalhe menos horas do que o previsto, poderá receber abaixo do piso salarial.

Na hipótese do contrato de trabalho ser incluído à base-hora, o total da remuneração devida não poderá perfazer quantia inferior a 25 (vinte e cinco) vezes o valor da soma das 02 (duas) primeiras horas, conforme o valor horário calculado para a respectiva localidade (artigo 12 da lei nº 3.999/61).

Dessa forma, resta garantido aos médicos, remuneração mínima de 50 (cinquenta) horas mensais, conforme determina a Súmula 143 do TST.

8. QUAIS OS DIREITOS DO MÉDICO RESIDENTE?

A residência médica constitui modalidade de ensino de pós-graduação, sob a forma de curso de especialização. Caracteriza- se por treinamento em serviço e funciona sob a responsabilidade da instituição de saúde, universitária ou não, sujeita a orientação de médicos de elevada qualificação ética e profissional (artigo 1º da Lei nº 6.932/81).

As instituições de saúde só poderão propiciar a residência médica após o seu credenciamento pela Comissão Nacional de Residência Médica.

A admissão em qualquer curso desta natureza pressupõe processo de seleção, estabelecido por programa aprovado pela referida Comissão.

Os serviços são prestados a título de formação profissional e totalmente estranhos à relação empregatícia, sendo o médico residente filiado sistema previdenciário na condição de segurado autônomo (artigo 4º da Lei nº 6.932/81).
Os programas dos cursos de residência médica respeitarão o máximo de 60hs (sessenta horas) semanais, nessas incluídas um máximo de 24hs (vinte e quatro horas) de plantão (artigo 4º da Lei nº 6.932/81).

O plantão noturno terá duração de, no mínimo, 12hs (doze horas), observando o descanso obrigatório de 6hs (seis horas) consecutivas, por plantão noturno (artigos 1º e 2º da Resolução CNRM nº 1/2011).

O médico residente fará jus a um dia de folga semanal e a 30 (trinta) dias consecutivos de repouso, por ano de atividade (artigo 5º, §1º da Lei nº 6.932/81).

A médica-residente tem direito, desde que atendidos os requisitos legais, à licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias e o médico residente, a licença paternidade de 5 (cinco) dias (artigo 4º, §2º da Lei nº 6.932/81).

Importante ressaltar que se a residência médica não atender às exigências legais, e reunindo os pressupostos da relação de emprego (artigo 3º da CLT), a relação jurídica estabelecida passará a ser disciplinada pelo Direito do Trabalho, formando assim o vínculo de emprego.

9. JURISPRUDÊNCIA E EMENTAS SOBRE O TEMA – DIREITOS TRABALHISTAS DOS MÉDICOS E DEMAIS PROFISSIONAIS DE SAÚDE

AÇÃO DECLARATÓRIA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. MÉDICO PLANTONISTA. PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. Diante da delimitação do Eg. Tribunal Regional, soberano na análise da prova, no sentido de que estão presentes todos os pressupostos da relação de emprego, pois configurada a subordinação jurídica do autor em relação às reclamadas, que detinham o poder de organizar a prestação de serviços e os valores a serem recebidos pelas consultas realizadas, além da pessoalidade, na medida em que, as eventuais substituições dos médicos plantonistas ocorriam entre os profissionais do mesmo quadro de pessoal, caracterizando apenas troca de horários de plantões entre colegas de trabalho, não há como se concluir pela ausência de vínculo empregatício. (TST – RR: 38920125150066, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 08/10/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/10/2014)

VÍNCULO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. […] CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FRAUDE. […] se verificou nos autos a hipótese da figura conhecida como pejotização, fenômeno em que, na realidade, existe a contratação de serviços pessoais, exercidos por pessoa natural, mediante subordinação, de forma não eventual e onerosa, realizada por meio de pessoa jurídica constituída especialmente para esse fim, na tentativa de mascarar a efetiva relação de emprego, com o intuito de burlar os direitos trabalhistas. […] A constituição de empresa pelo autor ocorreu com a única intenção de ocultar a relação empregatícia havida e que, ao contrário do que alega a recorrente, foi comprovado o preenchimento dos “requisitos dos artigos2º e 3º da CLT”, anulando-se, por conseguinte, o contrato civil de prestação de serviços, ante o exposto no artigo 9ºda CLT. (TST – RR: 6141220115090012, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 06/05/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015)

REGIME DE SOBREAVISO. DIREITO À DESCONEXÃO. Se a empresa precisa de manter contato com o empregado para resolver os eventuais problemas, tal empregado encontra-se sujeito ao regime de sobreaviso. Não é necessário que o trabalhador efetivamente trabalhe durante o período de sobreaviso. Elas são devidas pela mera expectativa durante o seu frágil descanso, pois permanece aguardando sua convocação a qualquer momento, restringindo o seu direito à desconexão. Recurso improvido. RO 0036800-22.2009.5.01.0531. 4ª Turma TRT 1ª Região. Data: 14/05/2014. Decisão unânime.

CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os “riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Precedente desta Turma. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento. TST-RR-773-47.2012.5.04.0015. 7ª Turma. Ministro Relator: Cláudio Brandão. Data: 22/04/2015.

 

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